Forumul Judecătorilor din România, după adoptarea modificărilor la Codul penal: Ne îndepărtează de statul de drept!

În opinia judecătorilor,  „modificarea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art.297 din Codul penal, reprezintă în realitate o dezincriminare de facto a acestei infracţiuni, iar elementele introduse de legiuitor nu au legătură cu constituţionalitatea normei”.

Prezentăm comunicatul Forumului Judecătorilor:

„În ciuda nenumăratelor apeluri ale magistraţilor români şi ale organizaţiilor europene şi internaţionale, adresate sub toate formele posibile, în sute de demersuri în ultima perioadă, Parlamentul României îşi continuă imperturbabil sprintul final, consternând statele partenere şi, în fapt, întreaga lume civilizată.

Modalitatea de reglementare, care aminteşte de celebrul ritm din perioada comunistă ”Hei, rup! Hei, rup! Cad stânci de fier în lupta dusă de brigadier”,[1] exclude ab initio orice formă de dialog (simulat precum într-o piesă de teatru absurd) cu orice actori relevanţi, în fapt imposibil dacă deosebirile dintre cei care îl poartă sunt ireductibile. Participanţii la dialog trebuie să împărtăşească valori comune, să accepte reguli şi principii echivalente, or unul dintre principiile inerente unui stat democratic obligă la respectarea patrimoniului constituţional comun al statelor de drept, conform standardelor şi bunelor practici în domeniu dezvoltate de Comisia de la Veneţia.

Modificările cerute de legi de o importanţă capitală, cum sunt şi Codul penal, respectiv Codul de procedură penală, nu se adoptă cu viteza luminii, în proceduri de urgenţă inventate în nopţi caniculare de vară, în timpul vacanţelor, în dispreţul lumii civilizate, ci prin dialog, cu studii serioase de impact şi cu implicarea tuturor experţilor tehnici relevanţi, cu precădere cei internaţionali.

Amendamentele adoptate de Parlament depăşesc „dezideratul” afirmat de reprezentanţii puterii legislative, acela de a nu face mai mult decât o punere în acord a dispoziţiilor legale cu deciziile Curţii Constituţionale, trecându-se în zona unor analize de oportunitate din punct de vedere al politicii penale a statului, ceea ce înseamnă, spre exemplu, o cumpănire atentă cu privire la necesitatea de a proteja în mod efectiv valorile sociale vizate de fapta antisocială săvârşită de funcţionarii publici, respectiv protejarea integrităţii patrimoniului public.

O schimbare radicală a opticii legiuitorului asupra răspunderii penale a funcţionarilor publici ar trebui să fie rezultatul unei dezbateri serioase în mediul juridic şi în societate, pentru a evita orice posibile consecinţe negative, cum ar fi vulnerabilizarea relaţiilor sociale care trebuie să se întemeieze pe încrederea în activitatea funcţionarilor publici, nicidecum luată prin încălcarea dispoziţiilor Convenţiei Naţiunilor Unite împotriva corupţiei, adoptată la New York la 31 octombrie 2003.

Spre exemplu, modificarea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art.297 din Codul penal, reprezintă în realitate o dezincriminare de facto a acestei infracţiuni, iar elementele introduse de legiuitor nu au legătură cu constituţionalitatea normei: reducerea pedepsei la maxim 5 ani închisoare (de la 7 ani în forma tip prevăzută de art.297 din Codul penal şi de la 14 ani în forma agravată prevăzută de art.13 ind. 2 din Legea nr. 78/2000) şi excluderea posibilităţii interzicerii unor drepturi, precum cel de a fi ales sau de a ocupa funcţia care a facilitat săvârşirea infracţiunii, aspect ce nu este inserat în nicio decizie a Curţii Constituţionale şi nu este justificat în nicio manieră de iniţiatorul legii.

Efectele pe care această modificare urmează să le producă trebuie privite, pe de o parte, în raport de termenele de prescripţie, şi, pe de altă parte, prin raportare la caracteristicile infracţiunii şi derulării procesului penal şi la incidenţa altor dispoziţii de drept penal, precum confiscarea extinsă.

Reducerea pedepsei are ca efect imediat calcularea termenului de prescripţie ţinând seama de o categorie diferită de infracţiuni, privite de legiuitor ca fiind mai puţin grave, fiind aplicabil un termen de prescripţie de 5 ani care se poate mări la 7 ani şi 6 luni, dacă în cauză se începe urmărirea penală faţă de o persoană. Comparativ, varianta agravată are în prezent un termen de prescripţie de 10 ani, care poate fi prelungit până la 20 de ani, în cazul prescripţiei speciale. Efectul imediat pe care această modificare îl va avea va fi constatarea împlinirii termenului de prescripţie pentru faptele care au fost comise înainte de anul 2011, indiferent dacă acestea sunt în faza de urmărire penală sau în faza de judecată. Un efect similar şi care poate fi analizat statistic a fost generat de modificarea dispoziţiilor art.215 alin. (5) din Codul penal din 1968, printr-o diminuare a pedepsei de la 15 ani la 5 ani.

Reducerea limitelor de pedeapsă, având drept consecinţă reducerea termenelor de prescripţie a răspunderii penale, nu este în vreun fel argumentată şi nici dedusă din nevoi acute şi actuale de ordin social. Dimpotrivă, numărul frecvent al acestor infracţiuni şi continua încălcare a legii de persoane aflate în diferite funcţii publice nu justifica o astfel de intervenţie legislativă, care, pe lângă faptul că încurajează încălcarea legii penale, mulţumită relaxării condiţiilor de incriminare, face posibilă apariţia altui tip de abuz, săvârşit în afara unui folos material necuvenit şi prin care instituţiile din mediul public şi privat pot fi practic devalizate.

Incriminarea propusă pune chiar bazele unui sistem autocratic, întrucât nu permite pedepsirea unor forme de abuz în serviciu străine obţinerii de foloase patrimoniale, consolidând reţele de crimă organizată angajate în sustragerea resurselor publice sau în subminarea cu bună ştiinţă a statului român şi intereselor generale ale societăţii, profitând de insuficienţa cadrului normativ general, privind siguranţa naţională a României.

Nu în ultimul rând, trebuie avut în vedere faptul că infracţiunea de abuz în serviciu este, de obicei, sesizată la o perioadă mai mare de timp de la săvârşire, fie în urma unor controale ale autorităţilor administrative, fie în urma constatării lor de noua conducere a instituţiei, astfel că există posibilitatea ca autorităţile judiciare să afle de existenţa infracţiuni după 1-5 ani de la săvârşirea acesteia. Investigarea propriu-zisă a infracţiunii, până la trimiterea în judecată, presupune, de cele mai multe ori, administrarea de probe tehnice, precum expertiza, care poate dura o perioadă lungă de timp, audierea a numeroşi martori, analizarea înscrisurilor, efectuarea de comisii rogatorii atunci când fondurile au fost externalizate, probatoriu care este imposibil de administrat în intervale scurte de timp, cu respectarea drepturilor părţilor.

Introducerea scopului calificat, ca element de tipicitate, prin inserarea sintagmei ”în scopul de a obţine un folos material patrimonial”, element ce nu este invocat în nicio decizie a Curţii Constituţionale, nu este în concordanţă cu valoarea protejată de norma în discuţie şi nu are nicio justificare obiectivă, cauzarea unei pagube fiind suficientă pentru a califica fapta intenţionată a funcţionarului ca infracţiune.

Abuzul în serviciu a fost incriminat pentru a asigura apărarea relaţiilor sociale privitoare la realizarea sarcinilor de serviciu în instituţiile publice, încălcarea dispoziţiilor legale de către funcţionarul public şi producerea unei pagube fiind considerate suficient de grave pentru a fi în sfera de aplicare a dreptului penal. Condiţionarea existenţei infracţiunii de obţinerea folosului material patrimonial ar conduce la sancţionarea unei fapte prin care, spre exemplu, funcţionarul a obţinut 50.000 de lei prin încălcarea dispoziţiilor legale şi nepedepsirea unei fapte prin care funcţionarul a cauzat intenţionat o pagubă de 1.000.000 de lei, dar nu a obţinut niciun beneficiu propriu. În plus există posibilitatea ca funcţionarul public să urmărească obţinerea unui folos nepatrimonial prin săvârşirea infracţiunii, situaţie ce este exclusă de legiuitor prin modificarea adoptată. Date fiind condiţiile actuale de incriminare, multe dintre faptele cu un grad sporit de pericol social vor scapă incidenţei legii penale, în cazurile în care făptuitorul nu acţionează în scopul de a obţine un beneficiu material.

Textul propus se îndepărtează şi de la modelul european în materie, care face din existenţa scopului calificat de obţinere a unui folos material necuvenit o condiţie de agravare a răspunderii penale a făptuitorului, astfel încât, şi dintr-o atare perspectivă, condiţiile de incriminare introduse determină îndepărtarea şi mai mult de politica internaţională în domeniu, axată pe combaterea corupţiei, ce pune în pericol însăşi democraţia.

Condiţionarea obţinerii folosului pentru ”sine, soţ, rudă sau afin până la gradul II inclusiv” şi excluderea celei mai întâlnite forme a abuzului care presupune obţinerea unui folos material (în prezent incriminat de Legea nr.78/2000) pentru altul sau prin persoane interpuse, aspect ce nu a fost sancţionat de Curtea Constituţională, mai mult, dispoziţiile art.13 indice 2 din Legea nr.78/2000, în forma în care pedepseşte şi obţinerea unui folos pentru un terţ, au fost declarate constituţionale.

Introducerea unei condiţii referitoare la poziţia subiectivă a făptuitorului faţă de beneficiarul produsului infracţiunii este de natură să restrângă, în mod nejustificat, aria de incidenţă a infracţiunii, prin excluderea oricăror persoane care s-ar afla în legături de interese cu făptuitorul, altele decât cele care au calitatea de soţ, rudă sau afin până la gradul II inclusiv. O astfel de condiţie nu este impusă nici prin jurisprudenţa Curţii Constituţionale şi nici prin expunerea de motive, de unde reiese că soluţia legislativă propusă este promovată aleatoriu, fără a avea în vedere faptul că România şi-a asumat, la nivel internaţional, obligaţia de a sancţiona astfel de fapte chiar în beneficiul unui terţ şi fără a lua în considerare că în prezent interpunerea unor persoane în lanţul infracţional, săvârşirea infracţiunilor prin utilizarea ”oamenilor de paie” şi urmărirea intereselor unor grupuri infracţionale care în mod evident nu sunt legate prin relaţii de familie sunt modalităţi frecvente de comitere nu numai a abuzului în serviciu ci şi a altor tipuri de infracţiuni, precum luarea de mită, evaziunea fiscală, spălarea banilor etc.

Astfel, se ajunge la situaţia de a exclude din sfera aplicării legii penale acele fapte care se circumscriu noţiunii de abuz în serviciu, dar care au fost comise în beneficiul rudelor îndepărtate, în favoarea unui partener de afaceri, a unei societăţi agreate, a unui grup de interes sau în interesul unei persoane care urmează la un moment să gratifice funcţionarul public în numerar, spre exemplu, fără a se putea stabili legătura cu infracţiunea de abuz.

Forma adoptată de legiuitor se confundă cu dispoziţiile art.301 din Codul penal, care interzic, fără a fi necesară încălcarea unei dispoziţii legale, luarea unor decizii sau atribuirea contractelor de către funcţionar membrilor de familie enumeraţi şi în cuprinsul art.297 din Codul penal. Mai mult, pedeapsa pentru cele două infracţiuni are un maxim identic, de 5 ani închisoare şi, în mod surprinzător, în cazul în care funcţionarul nu încalcă legea şi sunt incidente dispoziţiile art.301 din Codul penal, interzicerea drepturilor pe o perioadă de 3 ani este obligatorie.

Într-o explicaţie practică, dacă un funcţionar public atribuie un contract societăţii condusă de fiica sa, care produce bunurile şi ar putea executa contractul şi care participă la licitaţie fără nicio încălcare a legii, acesta riscă o pedeapsă de până la 5 ani şi interzicerea unor drepturi. Dacă acelaşi funcţionar încalcă dispoziţiile legale şi creează condiţii favorabile societăţii fiicei sale sau atribuie contractul, fără ca societatea să îndeplinească condiţiile legale, riscă aceeaşi pedeapsă fără însă a-i fi interzise niciun fel de drepturi.

Prin modificarea elementului material din ”neîndeplinirea unui act” în ”refuzul de a îndeplini un act” sunt excluse toate acele situaţii în care funcţionarul public lasă în nelucrare un act ce trebuia îndeplinit, dar nu îşi exprimă refuzul sau nu îi este solicitată o astfel de atitudine, mai ales în cazul în care funcţionarul public este conducătorul instituţiei, caz în care ne-am putea imagina că sfera persoanelor care i-ar putea solicita să exprime intenţia de a nu îndeplini actul este foarte restrânsă.

Prin Decizia nr. 619/2016, Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul are competenţa de a incrimina fapte care prezintă o ameninţare la adresa valorilor sociale ocrotite prin textul Constituţiei, expresie a caracterului de stat de drept şi democratic, sau de a dezincrimina infracţiuni atunci când nu se mai justifică necesitatea folosirii mijloacelor penale, însă este evident că marja de apreciere a acestuia nu este una absolută (a se vedea şi Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014). Astfel, măsurile de politică penală trebuie să fie promovate în respectul valorilor, exigenţelor şi principiilor consacrate prin Constituţie şi asumate în mod expres şi neechivoc de către Parlament.

De aceea, Curtea Constituţională subliniază permanent în deciziile sale faptul că „incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracţiuni ţin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile şi exigenţele constituţionale” (Decizia nr.683 din 19 noiembrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.47 din 20 ianuarie 2015, paragraful 16, şi ad similis, Decizia nr.54 din 24 februarie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr.257 din 17 aprilie 2015). Tot în acelaşi sens, Curtea a subliniat că marja de apreciere a legiuitorului, atunci când pune în discuţie limitarea unui drept constituţional, în speţă art.23 din Constituţie (Decizia nr.603 din 6 octombrie 2015, paragraful 23), sau nesancţionarea încălcării unor relaţii sociale ce ar avea drept consecinţă existenţa unei ameninţări cu privire la instituţiile statului de drept, democraţie, drepturile omului, echitatea şi justiţia socială (Decizia nr.2 din 15 ianuarie 2014) este una limitată, fiind supusă unui control strict al Curţii Constituţionale.

Asociaţia Forumul Judecătorilor din România reiterează faptul că Parlamentul are obligaţia de a aştepta şi de a lua în considerare în întregime avizele Comisiei de la Veneţia, sesizată la 28 iunie 2018 de Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei, în adoptarea modificărilor legislative preconizate, ca un minim indiciu că statul de drept mai poate funcţiona în România şi pentru a nu pune în dificultate parcursul statului român ca membru al Consiliului Europei. Având în vedere statutul României de parte la Convenţia Europeană a Drepturilor Omului şi de stat membru al Consiliului Europei, recomandările Comisiei de la Veneţia nu pot rămâne fără efecte în plan practic, fiind avute în vedere la îmbunătăţirea cadrului normativ, fără ca aceasta să echivaleze cu o încălcare a principiului supremaţiei Constituţiei României (a se vedea, spre exemplu, Decizia nr. 334 din 26 iunie 2013 a Curţii Constituţionale).

În caz contrar, consecinţele vor fi identice exploziilor din refrenul amintit anterior (”Hei, rup! Hei, Rup! Hei, rup, bum! … În lupta de brigadier”), dislocând orice urmă vizibilă a unui stat de drept în România.

Asociaţia Forumul Judecătorilor din România solicită tuturor subiectelor de sezină să sesizeze Curtea Constituţională cu obiecţii de neconstituţionalitate ale actului normativ indicat, urmând a expune, în cel mai scurt timp, într-un material amplu, tehnic, toate viciile de constituţionalitate ale textului de lege”.